（西安財(cái)經(jīng)學(xué)院研究生部 陜西西安 710100）
【摘 要】我國是農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)業(yè)生物遺傳資源豐富。伴隨著農(nóng)業(yè)生物科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用與發(fā)展，我國在農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的立法保護(hù)上相對不足。本文提出完善我國農(nóng)業(yè)生物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法的思考：建立農(nóng)業(yè)生物遺傳資源權(quán)屬管理制度；健全完善惠益分享方面的法律規(guī)定；制定農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣制度。
【關(guān)鍵詞】農(nóng)業(yè)生物遺傳資源；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；立法思考
21世紀(jì)是生物科學(xué)的世紀(jì)，隨著生物科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人們已經(jīng)意識到農(nóng)業(yè)生物遺傳資源或基因潛在的巨大經(jīng)濟(jì)價值，很多國家由于缺乏開發(fā)利用的資金及技術(shù)，未制定完善的法律制度或未采取相關(guān)的保護(hù)措施及對策，出現(xiàn)了遺傳資源的不當(dāng)利用與掠奪，現(xiàn)實(shí)警示我們必須加緊對農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的立法保護(hù)。
一、農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的基本考察分析
《聯(lián)合國生物多樣性公約》（簡稱CBD）第二條規(guī)定：“生物資源”是指對人類具有實(shí)際或潛在用途或價值的遺傳資源、生物體或其部分、生物群體、或生態(tài)系統(tǒng)中任何其他生物組成部分?！斑z傳材料”是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。“遺傳資源”是指具有實(shí)際或潛在價值的遺傳材料。定義中的“遺傳功能單位”就是指基因，它控制著生命的各種特征。由此可知，遺傳資源的載體是遺傳材料，核心在于遺傳信息。[1]
對農(nóng)業(yè)遺傳資源的概念我國也有學(xué)者對其進(jìn)行了定義。農(nóng)業(yè)遺傳資源一般是指狹義的、大農(nóng)業(yè)范疇內(nèi)的遺傳資源，不包括人類遺傳資源或與農(nóng)業(yè)相關(guān)性不大的遺傳資源（如大熊貓等珍稀野生動物的遺傳資源）。[2]從我國目前的立法來看，并沒有對農(nóng)業(yè)生物遺傳資源下定義。生物主要分為植物、動物和微生物，而農(nóng)業(yè)的范疇是有生命的動植物，因而，我把農(nóng)業(yè)生物遺傳資源定義為：在農(nóng)業(yè)范疇內(nèi)，能夠通過人工培育的、具有可開發(fā)利用價值的、能夠獲得新的農(nóng)產(chǎn)品的遺傳農(nóng)作物種質(zhì)資源和畜禽資源。
然而，給農(nóng)業(yè)生物遺傳資源下了定義，我們還應(yīng)考慮是否把它納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的體系范疇內(nèi)。首先，以張玉敏為代表的學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)的客體歸結(jié)為一個外延更大的概念——具有商業(yè)價值信息，即“知識產(chǎn)權(quán)是民事主體所享有的支配創(chuàng)造性智力成果、商業(yè)標(biāo)志以及其他具有商業(yè)價值的信息并排斥他人干涉的權(quán)利”?？梢?，如果具有商業(yè)開發(fā)價值，能夠帶來商業(yè)利潤，促進(jìn)社會進(jìn)步的信息也就納入了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍。其次，農(nóng)業(yè)生物遺傳資源是載有有價值的遺傳信息的遺傳農(nóng)作物種質(zhì)資源和畜禽資源，是材料和信息的復(fù)合，它的重要性在于材料上所載有的無形的信息及功能，這種無形的信息是決定某一物質(zhì)是否為農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的決定性因素，因而其無形性決定了農(nóng)業(yè)生物遺傳資源應(yīng)該屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體。再次，農(nóng)業(yè)生物遺傳資源（材料）可以由國家、社區(qū)或個人保存，但由于其無形性（信息），易傳播，也就使得對其進(jìn)行保護(hù)比較困難，運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)對其加以保護(hù)成為必要。總之，農(nóng)業(yè)生物遺傳資源具備了知識產(chǎn)權(quán)的屬性，為了對其進(jìn)行更加嚴(yán)格的保護(hù)與合理利用，通過制定專門的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)成為目前的首要任務(wù)，與此同時，我國2010年制定的《農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》已明確提出將建立農(nóng)業(yè)生物遺傳資源權(quán)屬管理制度，因此，通過知識產(chǎn)權(quán)對其進(jìn)行保護(hù)是一種更加合理的方案。
二、我國農(nóng)業(yè)生物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不足
我國在對農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的保護(hù)并沒有像對植物新品種保護(hù)那樣進(jìn)行專門的、詳細(xì)的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范，對其保護(hù)和利用存在一定的不足與缺陷。
1、現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)雜而亂
在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，我國并未對農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的開發(fā)與利用進(jìn)行專門立法，也尚未建立一部專門的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法，現(xiàn)存的相應(yīng)法律法規(guī)對其保護(hù)范圍、內(nèi)容等分散雜亂。目前，世界各國主要通過專利保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)、植物新品種權(quán)保護(hù)等幾種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)類型對遺傳資源進(jìn)行規(guī)定，但各有缺陷。從《專利法》相關(guān)規(guī)定可知，保護(hù)的對象必須符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，而遺傳資源根本無法界定其新穎性，除非把它進(jìn)行開發(fā)利用，出現(xiàn)研究成果。商業(yè)秘密保護(hù)雖然可以使一些遺傳信息得到暫時的保密，但開發(fā)過程中往往還不到申請專利的時機(jī)，就已經(jīng)泄露，被他人利用，造成一定的損失?！吨参镄缕贩N權(quán)》要求植物的特性符合法律規(guī)定的要件即可獲得保護(hù)，是一種研究成果的保護(hù)，而不是對原生資源的保護(hù)。
2、未明確農(nóng)業(yè)生物遺傳資源權(quán)屬規(guī)定
由于沒有很完善的農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的保護(hù)機(jī)制，資源權(quán)屬未進(jìn)行明確的法律規(guī)定，無論是在國外還是國內(nèi)，使得農(nóng)業(yè)生物遺傳在開發(fā)利用中出現(xiàn)種種問題，且尚未得到解決。國際上，我國的農(nóng)業(yè)生物遺傳資源被不當(dāng)利用與掠奪，如典型的獼猴桃案例，本屬我國的資源，新西蘭卻培育出了優(yōu)良的品種，獨(dú)占世界市場，獲得巨額利潤。生物遺傳資源利用國獲得利益，而生物遺傳資源擁有國卻蒙受了重大損失，學(xué)者們用“生物剽竊”來描述這種不當(dāng)現(xiàn)象。在國內(nèi)，油菜大王的追夢事跡啟示我們除了在國際上考慮農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的權(quán)屬規(guī)定外，還需要從個人層面上考慮農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的權(quán)利人應(yīng)該歸屬于誰？湖南農(nóng)民沈克泉、沈昌建父子借助野生油菜培育出新的高產(chǎn)優(yōu)質(zhì)的油菜新品種，有了自己的發(fā)明專利，但是這種野生的油菜遺傳資源歸屬于誰呢？培育出來的新的優(yōu)質(zhì)的植物遺傳資源又歸屬于誰呢？創(chuàng)造出的價值只能歸屬于創(chuàng)造者個人所有，還是應(yīng)該惠及到遺傳資源提供者呢？這是個難以界定的問題，如果要界定所謂權(quán)利人的歸屬，是屬于發(fā)現(xiàn)者、保存者、還是國家所屬呢？許多學(xué)者也對其進(jìn)行了探討，歸屬于個人、社區(qū)或是國家，但沒有達(dá)成統(tǒng)一的共識。
3、缺少惠益分享方面的規(guī)定
遺傳資源的公共性、促進(jìn)人類社會進(jìn)步的目的性，決定了資源持有者不能排斥正當(dāng)?shù)馁Y源開發(fā)活動，權(quán)利人只能就惠益分享以及相關(guān)成果的轉(zhuǎn)讓而主張相應(yīng)的權(quán)利。當(dāng)前，世界各國遺傳資源豐富程度各有差異，開發(fā)遺傳資源的技術(shù)更是優(yōu)劣不同，尤其是南北國家差異顯著，南方國家蘊(yùn)含資源材料，北方國家持有技術(shù)及資金，如何平衡這種差異，制定專門的惠益分享制度和完善進(jìn)出口管理方面的法規(guī)可謂是目前提出的比較好的處理方式?；菀娣窒頇C(jī)制也就是將資源、技術(shù)、資金及開發(fā)匯成一條商業(yè)鏈，參與者互享利益，共擔(dān)風(fēng)險。
三、完善我國農(nóng)業(yè)生物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法思考
為保護(hù)我國的農(nóng)業(yè)生物遺傳資源，我國農(nóng)業(yè)部于2010年制定了農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要（2010～2020），重視農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的國內(nèi)立法保護(hù)。現(xiàn)從目前我國農(nóng)業(yè)生物遺傳資源保護(hù)的現(xiàn)狀出發(fā)，提出一些知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)上的思考。
1、建立農(nóng)業(yè)生物遺傳資源權(quán)屬管理制度
從國家層面上來說，農(nóng)業(yè)生物遺傳資源是有主權(quán)的。CBD在涉及生態(tài)環(huán)境保護(hù)方面確定了“國家主權(quán)原則”，[3]也就是說生物遺傳資源首先屬于國家所有，是享有主權(quán)的。CBD重申了各個國家擁有它們的自然資源主權(quán)，而且由國家立法決定使用這些遺傳資源的條件。由此可見，《生物多樣性公約》在反對基因遺傳資源生物海盜（bio-piracy）行為的同時，也反對將基因遺傳資源的管制警察化，即基因遺傳資源既是屬于國家的，又是屬于人類的，知識產(chǎn)權(quán)既屬于技術(shù)創(chuàng)造者，又需要尊重來源國的主權(quán)與貢獻(xiàn)。[4]因此，我們在國內(nèi)立法上應(yīng)該借鑒他國經(jīng)驗(yàn)，首先明確農(nóng)業(yè)生物遺傳資源屬于國家所有，但地方社區(qū)和居民有按傳統(tǒng)方式繼續(xù)利用的權(quán)利。其次，搜集大量遺傳材料信息，建立遺傳基因庫，主要通過4種方法保存：（1）種子庫。（2）野外基因庫。（3）農(nóng)場保護(hù)。（4）試管組織培養(yǎng)。[5]再次，設(shè)立專門的行政機(jī)關(guān)管理農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的獲取、利用、審查以及提供技術(shù)支持。最后，制定農(nóng)業(yè)生物遺傳資源鑒定的相關(guān)配套制度和利用登記制度。
從個人層面來說，農(nóng)業(yè)生物遺傳資源是有具體權(quán)利人的。生物遺傳資源多種多樣，人類收集保存的數(shù)量及種類也是有限的，不乏有很多人會發(fā)現(xiàn)并利用野生的物種遺傳資源，也不乏有些村莊、社區(qū)培育并保存有屬于自己小范圍、小集體的物種遺傳資源。例如，油菜大王之所以能培育出高產(chǎn)優(yōu)質(zhì)的油菜，除了憑著父子二人的堅(jiān)持培育，還有最重要的就是靠一株野生的油菜作為種質(zhì)資源，而這種野生的油菜本來是野生的，沒有人對其進(jìn)行栽培，雖然在大范圍上屬于國家所有，但是它卻有了發(fā)現(xiàn)者，并對其進(jìn)行了改良，有了新的發(fā)明創(chuàng)造，對于這種野生的生物遺傳資源它的權(quán)利人應(yīng)該歸屬于誰呢，顯然，沒有發(fā)現(xiàn)者和利用者，也就沒有價值性，故對于存有發(fā)現(xiàn)并開發(fā)利用的生物遺傳資源應(yīng)該歸屬于發(fā)現(xiàn)者和利用者。
2、健全完善惠益分享方面的法律規(guī)定
CBD（生物多樣性公約）確立了“惠益分享原則”，即強(qiáng)調(diào)了遺傳資源利用國與遺傳資源主權(quán)國之間要形成在利用遺傳資源方面的共享機(jī)制，使遺傳資源的主權(quán)國與利用國之間實(shí)現(xiàn)利益分配的均衡。[6]在南方國家，生物多樣性被看作是大型的基因?qū)殠?，但是其缺乏開發(fā)和保護(hù)的技術(shù)及資金，而發(fā)達(dá)國家卻以低價購買，甚至是掠奪發(fā)展中國家的遺傳資源，利用這些遺傳資源開發(fā)出新的品種申請專利，并以高額利潤出售?？梢哉f南方國家提供了大量的遺傳資源，卻得到很少的利益或者根本沒有得到回報，協(xié)調(diào)發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間基于遺傳資源所產(chǎn)生的利益分享機(jī)制，使之達(dá)到雙贏的局面成為立法的必要。
我國健全完善農(nóng)業(yè)生物遺傳資源惠益分享機(jī)制時，首先應(yīng)在法條中明確規(guī)定“惠益分享原則”，即為了更合理的開發(fā)和利用人類共同的遺傳資源，實(shí)現(xiàn)利益均衡，雙方國家在遺傳資源的獲取、開發(fā)和利用上應(yīng)達(dá)成共識，共享利益。其次，應(yīng)借鑒美國的做法通過合同的方式來達(dá)到資源的開發(fā)與利益共享的目的，可以參照民事合同的相關(guān)規(guī)定，通過具體的合同來維護(hù)利益共享的秩序，約束協(xié)調(diào)遺傳資源提供國與利用國相互之間的利益，使其本著公平合理誠實(shí)信用的原則共同開發(fā)與利用遺傳資源。最后，建立專門的農(nóng)業(yè)生物遺傳資源國際法庭，對于兩國之間因遺傳資源產(chǎn)生的糾紛應(yīng)通過國際法交由專門的國際法庭審理，這樣既能達(dá)到公正公平的效果，又能更好的約束雙方國家更好的履行合同，達(dá)到惠益分享的目的。
3、制定農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣制度
在制定農(nóng)業(yè)生物遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)法時一定要注意農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的應(yīng)用和推廣。對農(nóng)業(yè)生物遺傳資源開發(fā)與利用，也就是對其進(jìn)行保護(hù)，若未對其進(jìn)行合理的利用，也就失去了其存在的價值。然而，開發(fā)和利用農(nóng)業(yè)生物遺傳資源也離不開農(nóng)業(yè)生物技術(shù)，就像雜交水稻的研發(fā)，沒有袁隆平無數(shù)次的試驗(yàn)和研發(fā)技術(shù)，也就沒有現(xiàn)在的高產(chǎn)優(yōu)質(zhì)水稻。我們應(yīng)采取相應(yīng)的措施，首先在國內(nèi)進(jìn)行農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的應(yīng)用和推廣，明確農(nóng)業(yè)生物技術(shù)推廣的機(jī)構(gòu)及其職能，可以確定并采用以專門的農(nóng)業(yè)生物技術(shù)推廣單位、農(nóng)業(yè)科研單位、有關(guān)學(xué)校以及群眾性科技組織、農(nóng)民技術(shù)人員相結(jié)合的推廣體系，在行政部門的領(lǐng)導(dǎo)下，宣傳農(nóng)業(yè)生物技術(shù)推廣知識，落實(shí)農(nóng)業(yè)生物技術(shù)推廣措施等，保證我國在擁有豐富的遺傳資源同時也掌握嫻熟的農(nóng)業(yè)生物技術(shù)知識，做到資源與科技一體化發(fā)展，提高我國的綜合競爭力。
同樣，為了使農(nóng)業(yè)生物遺傳資源更好的獲得價值，能夠得到發(fā)達(dá)國家資金與技術(shù)的支持也就成為必要，因此我們在保護(hù)農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的同時，應(yīng)加強(qiáng)國與國之間的合作與交流，達(dá)到農(nóng)業(yè)生物遺傳資源的可持續(xù)開發(fā)與利用。
四、結(jié)語
農(nóng)業(yè)生物遺傳資源屬于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范疇，已引起世界各國的高度重視?！吧锖１I”現(xiàn)象時常發(fā)生，發(fā)展中國家蒙受重大損失，我國應(yīng)加快國內(nèi)專門知識產(chǎn)權(quán)立法，同時加大教育宣傳的力度，調(diào)動農(nóng)民、農(nóng)村社區(qū)和農(nóng)民專業(yè)合作社參與原生環(huán)境保護(hù)的積極性，從而有效保護(hù)本國生物遺傳資源，維護(hù)農(nóng)業(yè)生物多樣性。
【注釋】
[1]馬建權(quán)、劉忠良：“我國遺傳資源法律保護(hù)制度的完善”，法制與社會，2007.01：669.
[2]宋敏，農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，中國農(nóng)業(yè)出版社，2010.8.1：163.
[3]CBD第十五條規(guī)定:“各國對其擁有的遺傳資源宜有主權(quán)，因而可否采集遺傳資源的決定權(quán)屬于各國政府；采集遺傳資源應(yīng)當(dāng)經(jīng)過資源提供國的事先知情同意；當(dāng)某個國家利用其他國家提供的遺傳資源從事開發(fā)和進(jìn)行科學(xué)研究時，應(yīng)當(dāng)力求資源提供國的充分參與，并且在可能的情況下，在資源提供國的境內(nèi)從事開發(fā)和進(jìn)行科學(xué)研究?！?/p>
[4]吳漢東、郭壽康主編，知識產(chǎn)權(quán)制度國際化問題研究，北京大學(xué)出版社，2010.11.1：312.
[5]參見[法]克里斯蒂昂·萊韋克著，邱舉良譯，生物多樣性，科學(xué)出版社，2005.1.1.93—95.
[6]劉哲彬：“我國遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律問題研究” 吉林大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。
【參考文獻(xiàn)】
[1]馬建權(quán)、劉忠良：“我國遺傳資源法律保護(hù)制度的完善”，載《法制與社會》，2007.01。
[2]宋敏主編，《農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)》，中國農(nóng)業(yè)出版社，2010年8月第1版。
[3]崔卜東，“論我國生物遺傳資源的法律保護(hù)”，貴州大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文。
[4]羅曉霞，“遺傳資源保護(hù)的立法模式探討”，河北法學(xué)，2011年9月第29卷第9期。
[5]吳美霞，“遺傳資源法律保護(hù)比較研究”，西南政法大學(xué)2012年碩士論文。
[6]吳漢東、郭壽康主編，知識產(chǎn)權(quán)制度國際化問題研究，北京大學(xué)出版社，2010年11月第1版。
[7]胡小偉，“我國農(nóng)業(yè)遺傳資源保護(hù)和利用法律制度研究”，華中農(nóng)業(yè)大學(xué)2010年碩士論文。
[8][法]克里斯蒂昂·萊韋克著，邱舉良譯，生物多樣性，科學(xué)出版社，2005年1月
第1版。
[9]劉哲彬：“我國遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律問題研究” 吉林大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。
[10]閆洪奎主編，農(nóng)業(yè)法規(guī)，清華大學(xué)出版社，2011年9月第1版。
（責(zé)任編輯 馬穎超）
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